En esta entrada desde la asesoría jurídica de CSIF deseamos comentaros la estructura y elementos a tener en cuenta para la redacción de un recurso en vía administrativa; considerando que varios lectores o usuarios de nuestro servicio de whatsapp nos habéis preguntado sobre cómo recurrir un decisión de un tribunal de oposiciones, lo encaramos como si éste fuera el objeto del recurso, aunque todo lo indicado es útil para cualquier recurso en vía administrativa.
Nota1: lo relacionado con un recurso ante acuerdos de tribunales de oposición, con texto en verde oscuro.
Nota2: el ejemplo de texto del recurso de alzada, para que puedas usarlo a tu conveniencia, con texto en rojo.
Elementos generales a tener en cuenta para recurrir
Normativa aplicable
La regulación de los recursos administrativos se encuentra en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:
Art 112: objeto del recurso
Art 114: actos que ponen fin a la vía administrativa (es necesario para distinguir si cabe recurso de alzada o potestativo de reposición)
Art 115: contenido del recurso
Arts 121 y 122: regulación concreta del recurso de alzada
Enlace a la Ley 39/15 actualizada en el BOE:
En el caso de recurrir una decisión de órganos técnicos de selección (OTS), también hay que estar atentos a las bases de la oferta de empleo público -que suele ser un decreto en la GVA, y por tanto una disposición de carácter general-, y a la convocatoria concreta de la que se trate. Esta convocatoria no es una disposición sino un acto administrativo, por lo que no será posible el "recurso indirecto" contra los actos basándose en la incorrección de la disposición.
Seguro que te suena el tópico de que las bases de la convocatoria son la "ley de la posición", y que si participas en el proceso sin haberlas impugnado supone que las aceptas de plano, no pudiendo posteriormente recurrir el resultado por algo que estaba incluido en las bases.
Lo cierto es que no es una cuestión pacífica para la jurisprudencia, que depende del caso concreto entiende que las bases vinculan a quienes participen; o exonera de recurrir las mismas. Te dejamos enlace a un blog jurídico sobre esta cuestión:
En todo caso, desde CSIF te recomendamos, si consideras incorrecto algún apartado de las bases de la convocatoria, impugnar la misma a la vez que se participa en el proceso, para hacer valer posteriormente esta impugnación contra la resolución final que se pretende recurrir.
Previo a elaborar el recurso: qué se pretende recurrir
Se podrá recurrir en vía administrativa las resoluciones administrativas y los actos de trámites cualificados (el art. 112 Ley 39 los define como aquellos que "deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos").
El resto de actos de trámite podrán ser recurridos junto a la resolución final del procedimiento; y las resoluciones, dependiendo de que pongan fin a la vía administrativa o no, serán recurribles en alzada o reposición.
En el caso de los OTS, debemos tener en cuenta dos factores:
1º Prácticamente todos sus acuerdos tendrán la consideración de actos de trámite cualificados, ya que determinan el futuro del proceso: los listados de admitidos/excluidos, las alegaciones a esos listados, la fecha de examen -que ha de guardar unos plazos-, el propio examen, la corrección...
Un ejemplo de acto de trámite no cualificado sería la distribución exacta en las aulas del personal aspirante, que como es evidente no decide el fondo del asunto; pero los cuestionarios de preguntas y la planilla de respuestas, indudablemente sí son recurribles en alzada.
2º Los acuerdos de los OTS no son resoluciones que pongan fin a la vía administrativa (forman parte de la tramitación de un proceso complejo como es la selección), por lo que deben ser recurribles en alzada. Pero los OTS son un caso específico que, debido a su autonomía e independencia no tienen superior jerárquico.
El art. 121 Ley 39 nos aclara ante quién pueden recurrirse sus decisiones:
1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos
Previo a elaborar el recurso: cuál es el plazo para recurrir
Tanto en el recurso de alzada como el de reposición, el plazo para impugnar será de un mes desde la notificación o publicación del acto que se pretende recurrir.
Si se trata de una publicación (como es el caso de los acuerdos de los OTS, que al producirse en un procedimiento de selección / concurrencia competitiva deben publicarse), podrás comprobar en el tablón de anuncios o diario oficial donde se haya publicado la fecha; si se trata de una notificación, apunta bien (en una esquina del papel, o donde te sea más cómodo) la fecha en que te han notificado, sea por correo certificado o electrónicamente: de esa fecha dependerá el plazo para recurrirla.
Es un error no conocer cuándo te han notificado, porque te acabas guiando por la fecha del propio escrito y acortándote tú mismo los plazos (por ejemplo, el Director firmó la carta un día 8, pero a ti se te entregó por correos el día 21... si cuentas el plazo desde el día 8, estás quitándote buena parte del periodo que tienes para preparar el recurso).
Después, a la hora de contar plazos, siempre van a empezar al día siguiente de la notificación; y depende de si son por días o meses, hay que tener en cuenta:
- sólo se cuenta por días naturales si dice expresamente que lo son (si no dice nada, son hábiles)
- para contar días hábiles se dejan fuera los inhábiles, que serán sábados, domingos y festivos (festivos tanto si es en el domicilio del interesado y en el de la sede del órgano adminitrativo, o sólo en uno de tales domicilios)
- el mes de agosto son días hábiles para la Administración (en los Juzgados es distinto, que no te confunda eso); antes de la Ley 39/15 los sábados también eran hábiles, pero afortunadamente ya no lo son
- cuando es por meses, se cuenta de fecha a fecha; si te notifican un día 20 y tienes un mes, se acaba el día 20 del mes siguiente (que no te confunda el hecho de que el plazo comienza el día siguiente a la notificación, que éste es un error muy común)
- si el plazo en meses acaba en un día inhábil, se prorroga al día hábil siguiente
- si en el mes siguiente no hay día con ese número ordinal, se acaba el último día del mes (una notificación del 31 de octubre no puede acabar el "31 de noviembre" porque no lo hay, ni se pasa al primero de diciembre: acaba el día 30; por tanto, las notificaciones hechas el 28, 29, 30 o 31 de enero de un año no bisiesto acabarán el mismo día: 28 de febrero)
Previo a elaborar el recurso: qué pretendes en el recurso
Has de tener muy muy claro qué es lo que pides (tu pretensión, que irá en el solicito), y lo que ha pasado que te lleva a pedir eso (los hechos, que irán dentro de la parte expositiva).
¿Por qué? Porque después de haberlo presentado en el recurso, dentro de ese procedimiento administrativo (que quizá se convierta luego en procedimiento contencioso en el Juzgado), no lo vas a poder cambiar.
Si te olvidas de algún hecho, luego no lo podrás alegar en una fase posterior (salvo que no lo conocieras -y puedas acreditar que no lo conocías-, o se haya producido con posterioridad); y la pretensión no puede ser modificada (si has pedido que se reconozca X derecho, pero no la nulidad de X declaración, luego no podrás añadir que solicitas esta última petición).
Junto a los hechos y la pretensión, están los fundamentos: la argumentación (una simple exposición, sencilla o más compleja según consideres necesario, con normas o sentencias que la apoyan) de porqué la consecuencia de esos hechos es que se te debería conceder esa pretensión.
Los fundamentos, cuanto mejor estén argumentados mejor será el recurso, pero también es cierto que luego se podrán modificar o ampliar en una fase posterior.
Por eso, lo más importante en un recurso, es saber qué has de pedir en la pretensión y dejarlo bien claro. Factor que es igual de importante en un recurso administrativo como en la solicitud inicial.
Pongamos un par de ejemplos...
a) Escrito donde se pide que te reconozcan un complemento retributivo, pero te olvidas de pedir los atrasos.
Luego, al ir al Juzgado, no puedes pedir los atrasos porque no estaban en la solicitud/recurso en día administrativa (a lo mejor puedes iniciar un nuevo procedimiento por los atrasos, a lo mejor no, pero ahí la prescripción juega en tu contra).
b) Recurso donde pides que te reconozcan la incapacidad permanente absoluta; luego no podrán darte la incapacidad total, aunque el Juez esté convencido de que esa es la adecuada, porque no la has solicitado.
Estructura y ejemplo de un recurso de alzada
Una vez redactas el escrito, puedes escoger la estructura que prefieras. La clásica de "encabezado, hechos, fundamentos de derecho, solicito", una más simple de "expone, solicita", llamarlo "alegaciones", o como prefieras. Desde CSIF, en nuestro ejemplo, seguiremos la estructura clásica.
Recurso contra acuerdo de un OTS; al elaborar este recurso, vamos a realizar un supuesto hipotético en que queremos recurrir el acuerdo que publica las notas del primer ejercicio de una convocatoria, a causa de que una de las preguntas del examen no estaba dentro del temario y por tanto, debe ser anulada a nuestro juicio.
a) ENCABEZADO.
Según el art. 115 Ley 39, el recurso debe contener:
a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.
b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.
c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.
d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación.
e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.
La razón de la impugnación serán los hechos y fundamentos de derecho, y el resto de cuestiones (excepto el lugar, fecha y firma, que suele cerrar el escrito) irán en el encabezado.
Respecto al órgano ante quien recurrimos, es conveniente poner la dirección del mismo (por si no lo presentamos en su propio registro, sino en otro registro distinto o de distinta localidad); la referencia al "código de identificación" debemos considerar que no está en vigor, ya que determinados aspectos de la tramitación por medios electrónicos de la Ley 39/15 no han sido aplicados aún.
Calificación del recurso. Si tenemos dudas en cómo denominar al recurso que estás preparando, ya que si el acto administrativo que impugnas pone fin o no a la vía administrativa, tocará alzada o reposición, además de los restantes escritos similares a un recurso que puedes realizar (como un pliego de descargos, o escrito en fase de alegaciones), o los otros recursos que pueblan el sistema administrativo. Para garantizar el control a la actividad de las Administraciones Públicas, y que el ciudadano no se vea perjudicado por aspectos formales, la solución nos la da la propia Ley 39/15:
(Artículo 115.2)
2. El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.
Siempre que quede clara la voluntad del interesado en recurrir, dará igual cómo denominar al recurso, y surtirá los mismos efectos que el adecuado, aunque nos hubiéramos equivocado en su calificación.
Recurso ejemplo: como citamos anteriormente, al impugnar un acuerdo de un OTS lo haremos ante el órgano al que están adscritos, que en el caso de la GVA, será la Consellería de Justicia y AP. A su vez, identificaremos con la mayor exactitud posible el acto de trámite que impignamos.
CONSELLERIA DE JUSTICIA, ADMINISTRACIONES PÚBLICAS,
REFORMAS DEMOCRATICAS Y LIBERTADES PÚBLICAS
C/ Democracia, 77 - Ciutat Administrativa 9 D'Octubre-Torre 4
46018 - VALENCIA
Menganito Garcia Garcia, mayor de edad, provisto del DNI número 00000001A, en calidad de aspirante en la convocatoria 99/15 de la oferta de empleo público del año 2015, con domicilio -que se designa expresamente a efectos de notificaciones- en calle Berberecho 14, CP 46000 del municipio de Valencia, ante esa Administración comparece y como sea más procedente en Derecho DICE:
Que por medio del presente escrito, interpone, en tiempo y forma, RECURSO DE ALZADA contra el Acuerdo del órgano técnico de selección (OTS) de la convocatoria 99/15, que da publicidad al ejercicio de las pruebas selectivas celebrado el día 01/01/19, la planilla de respuestas correcta y las notas de los aspirantes en dicho ejercicio; basando el mismo en los siguientes...
b) HECHOS
Hemos de indicar los hechos, con la mayor amplitud en su exposición que creamos oportuna, pero sin interpretar los mismos aún: los citamos asépticamente y cronológicamente según hayan ido sucediendo, sin dejarnos ni un solo hecho que entendamos que pueda ser relevante para nuestro recurso.
Estos hechos puede que no requieran acreditación (sean sólo una sucesión cronológica de acontecimientos), puede que aunque pudieran acreditarse no es relevante porque la Administración ya los tiene por ciertos (por ejemplo, si hablamos de nuestra antiguedad o cursos de formación y la misma ya está inscrita en registro de personal), o puede que debamos acreditarlos porque la Administración no los tenga por ciertos. En este último caso, podremos acompañar la documentación o medios de prueba que corresponda (¡ojo! salvo que se trata de hechos que debíamos acreditar en la tramitación del procedimiento y no en fase de recurso, en cuyo caso posiblemente no podremos).
HECHOS
Uno. Que en fecha XXXX se publicó en el DOGV las bases de la convocatoria 99/15, de acceso a determinado cuerpo/escala/APF de la Administración del Consell; incluyendo entre las bases el desarrollo de la fase de oposición y ejercicios a superar en la misma, y como anexo a las bases, el temario de las pruebas selectivas.
Dos. Que la persona recurrente solicitó su participación en el procedimiento de acceso de la citada convocatoria, admitiéndose su solicitud.
Tres. Que el 01/01/19 se celebró un ejercicio de las pruebas selectivas en la convocatoria 99/15; y que en fecha XXXX se publicó en el tablón de anuncios que se designa en las bases de la convocatoria el acuerdo del OTS, donde consta oficialmente el cuestionario, la planilla de respuestas y las notas de todos los aspirantes.
Cuatro. Que, considerando dicho acuerdo lesivo para los intereses de la persona recurrente, se decide impugnar el mismo con base en los siguientes...
c) FUNDAMENTOS DE DERECHO
Respecto a los fundamentos de derecho, podemos distinguir dos tipos: los procesales/procedimentales (sobre legitimación, competencia, plazos, calificación, etc), y los materiales, que serán la explicación argumentada de porqué los hechos que hemos relatado, interpretados según los fundamentos, han de suponer que se nos dé la razón y se estime nuestra pretensión en vía administrativa.
En nuestro ejemplo, te dejamos redactados algunos fundamentos procesales, y "aplicamos" los materiales brevemente al supuesto inventado; pero ten en cuenta que en el recurso que pudieras elaborar, debes incluir tus propios argumentos materiales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Procedimentales.
Oportunidad y competencia. Contra la resolución impugnada cabe la interposición del recurso de alzada, al amparo del artículo 121 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; debiendo interponerse el mismo ante la persona titular de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, al ser el órgano al que está adscrito el OTS, en aplicación del art. 121.1, y como se indica en el propio acuerdo del OTS que se impugna.
Calificación del recurso. Se califica el presente recurso como recurso de alzada, considerando esta parte que dicha calificación es la correcta y con la inequívoca voluntad de la persona interesada en recurrir, teniendo por otro lado en cuenta que, en todo caso, “el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”, según indica el artículo 115 de la Ley 39/15.
Legitimación. La persona recurrente está legitimada activamente para la interposición del presente recurso, al tener el carácter de interesada en el procedimiento administrativo.
Plazo. Se interpone dentro del plazo de un mes a contar desde la notificación o publicación del acto que otorga la citada Ley 39/15; habiéndose publicado el acto en fecha XXXX en el tablón de anuncios.
Dos. Materiales (motivos del recurso).
La Ley 39/2015 contempla en su artículo 112.1, como objeto de los posibles recursos administrativos, “que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley".
(A PARTIR DE AQUÍ, ARGUMENTAR LO PROPIO DE CADA IMPUGNACION; en nuestro ejemplo, por no alargar la cuestión, lo incluimos muy brevemente)
Debido a ello, esta parte considera que se han producido las siguientes infracciones del ordenamiento jurídico, que provocan la nulidad del acuerdo del OTS:
El cuestionario que se publica junto al acuerdo contiene XX preguntas tipo test, conforme a lo establecido en la convocatoria sobre el desarrollo de las pruebas selectivas, y la pregunta número XX tiene el siguiente texto:
(copiar pregunta)
Dicha pregunta puede responderse acudiendo al artículo XX de la norma legal XXXX; ahora bien, en el temario que se anexa a las bases, y respecto del cual debe elaborarse el cuestionario del ejercicio que se impugna, no hay ningún tema, epígrafe o referencia respecto al cual pueda quedar incluida dicha norma.
Por tanto, la pregunta XX incluye conocimientos que no se encuentran en el temario, por lo que debe anularse por exceder el mismo; y en tal sentido, debe anularse la planilla -sustituyéndose por una planilla donde dicha pregunta haya sido anulada- y proceder a la nueva valoración del ejercicio para todos los aspirantes.
d) SOLICITO
En el solicito, junto a la fórmula de estilo que prefieras (en el ejemplo copiamos la que usamos en CSIF), debes indicar qué pretendes, con la mayor claridad posible; para lo que debes tener en cuenta que:
- si estamos buscando que la Administración deje sin efecto una resolución o acto administrativo, solicitaremos que la ANULE (si era motivo de anulabilidad), o que la DECLARE NULA DE PLENO DERECHO (si era motivo de nulidad), o ambas; además de ello, solicitaremos que se produzcan las consecuencias jurídicas de tal anulación/nulidad, concretando las mismas (a modo de ejemplo: que se reconozca el derecho a cobrar determinadas cuantías; que se archive el procedimiento sancionador: que se retrotraigan actuaciones al momento anterior a la irregularidad; etc).
- si nuestra solicitud es compleja y solicitamos varias cuestiones entrelazadas o que pueden ser estimadas en varios grados, podemos realizar solicitudes subsidiarias unas de otras (a modo de ejemplo: que se reconozca la incapacidad laboral absoluta; y, subsidiariamente a ésta, si no se reconoce la misma, que se reconozca la incapacidad laboral total)
- si estamos solicitando el reconocimiento de un derecho, debemos pedirlo con efectos retroactivos si es posible (ya que si nos olvidamos de tales efectos -que pueden ser salarios dejados de percibir que aún no hayan prescrito-), la Administración puede reconocernos el derecho pero sólo desde la resolución
Tras el solicito del recurso, no te olvides de incluir el lugar, fecha y firma.
Por todo lo anteriormente expuesto,
SOLICITA A LA CONSELLERIA que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en virtud del mismo, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE ALZADA contra el Acuerdo del órgano técnico de selección (OTS) de la convocatoria 99/15, que da publicidad al ejercicio de las pruebas selectivas celebrado el día 01/01/19, la planilla de respuestas correcta y las notas de los aspirantes en dicho ejercicio; y previos los trámites preceptivos, estime el presente recurso, ANULANDO el citado Acuerdo en lo que respecta a la pregunta XX del cuestionario, con las siguientes consecuencias jurídicas que de ello se derivan:
- Que se elabore y publique una nueva planilla de respuestas donde conste la anulación de la citada pregunta del cuestionario
- Que se corrija de nuevo el ejercicio a todos los aspirantes que hayan participado en el mismo, publicándose las nuevas calificaciones que correspondan a los mismos, e incluyendo en el listado de aprobados a aquellas personas que tras la anulación de la pregunta que se pretende alcancen la nota mínima para considerar superado el ejercicio (y en su caso, procurando la igualdad de derechos de estos nuevos aprobados, otorgándose el plazo adecuado para la preparación de los siguientes ejercicios, presentación de méritos en la fase de concurso, etc).
Valencia, a 19 de abril de 2019
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Esperamos que esta entrada te haya sido útil; si consideras que nos hemos dejado cuestiones esenciales por comentar, o que debemos ampliar alguno de estos elementos, por favor, háznoslo saber en comentarios de esta entrada y podremos mejorarla. ¡Gracias!
